החלטה בתיק בר"ם 155/04

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט נ' ישעייה) מיום 10.12.03, אשר דחה את בקשת המבקשת לצו ביניים לפיו יימנע המשיב 1 מלהתקשר בחוזה עם מי מהמשיבות 2 - 3, הזוכות במכרז נשוא בקשת רשות הערעור.

           ביום 23.10.03 פרסם המשיב 1 מכרז שמספרו 361/1795/0010, לאספקה ופריסה של גדר רב תלתלית לאורך קו התפר. במסגרת המכרז הוצג למתחרים מחירון מפורט לביצוע העבודות נשוא המכרז. התחרות בין החברות המציעות הייתה על שיעור ההנחה הכללית או שיעור התוספת הכללית על המחיר הנקוב במחירון. הזוכות במכרז, כך נקבע, יהיו שתי המציעות אשר תצענה את שיעור ההנחה הגבוה ביותר או את אחוז תוספת המחיר הנמוך ביותר. דרך חישוב זו נבחרה משום חוסר הוודאות, בשלב פרסום המכרז, באשר להיקף העבודה הנדרשת ובשל הצורך בבסיס אחיד להשוואת ההצעות השונות (סעיף 00.02, מסמך ג'1). סעיף 00.18 למכרז הפנה את המציעים ל"נספח למסמך ד'" עליו נדרשה כל מציעה לציין את הסכמתה למחיר הנקוב במחירון, או לנקוב בשיעור הנחה הכללית או התוספת הכללית למחיר המוצע על-ידה. בהמשך אותו תנאי הודגש כי:

"...אין לרשום אחוזי תוספת/הנחה לתתי-פרק/פרקים - שינוי כזה יפסול הצעת הקבלן".

           אל נוסח המכרז צורף מכתב פניה, בו צוין, בין היתר, כדלקמן:

"א. על הקבלן להגיש הצעתו למכרז על גבי דיסקט מפורמט אשר יימסר לו במעמד קבלת מסמכי המכרז, כלומר להעלות על הדיסקט את מחירי היחידה המוצעים על ידו, סה"כ הסעיף וההנחות/תוספות המוצעות לתתי הפרקים / פרקים / מבנים".

           ובהמשך הוער כי:

"א. אם הצעתך כוללת הנחה - ציין את ההנחה באחוזים בכתב הכמויות. ההנחה יכול שתיחשב:

• 1.    מהסכום הכולל של כל הסעיפים המרכיבים "פרק" אחד או יותר של "מבנה" בכתב הכמויות, ו/ או -
• 2.    ...
• 3.    מהסכום הכולל של כל סעיפי ההצעה בכתב הכמויות, דהיינו הנחה כללית". [ההדגשה איננה במקור - ד.ב.].

           בתחילת מכתב הפניה צוין מפורשות כי ההזמנה היא להצעת מחירים לביצוע העבודה על-פי תנאי מכתב זה ובהתאם למסמכי המכרז המצורף או כל מסמך קשור שיצורף בעתיד.

           המבקשת הגישה הצעתה למכרז באופן המפרט את אחוזי ההנחה ביחס לשניים מהפרקים במכרז, על גבי דיסקט תוכנת הבינארית אשר אפשר ציון אחוזי הנחה/תוספת לכל פרק בנפרד. על גבי הנספח למסמך ד' הוסיפה המבקשת בכתב יד: "בהתאם לכתב כמויות במכרז בינארית - המצורף". הצעתה זו של המבקשת נפסלה על-ידי המשיב 1 מאחר ונקבה בהנחה לתתי פרקים, בניגוד להוראה  00.18 למכרז. מתגובת המשיבים עולה כי ביום 1.12.03 הודיע המשיב 1 על תוצאות המכרז לפיהן זכתה המשיבה 2, אשר הציעה תוספת של 7.5% למחירון וכן זכתה כ"קבלן זוכה נוסף" המשיבה 3, אשר הציעה תוספת של 8% למחירון ולאחר מכן השוותה את הצעתה להצעת המשיבה  2. הצעות המשיבות 4 - 5 לא זכו במכרז בשל המחיר בו נקבו ואילו הצעות המשיבות 6 - 7 נפסלו, כמו הצעת המבקשת, מאחר והתייחסו להנחות/תוספות על-פי תתי הפרקים.

           על רקע זה הגישה המבקשת לבית המשפט קמא בקשה למתן צו ביניים אשר ימנע את התקשרות המשיבה 1 עם המציעות הזוכות, עד למתן החלטה אחרת בעתירה שהוגשה. בית המשפט קמא קבע כי ועדת המכרזים רשאית הייתה לפסול את הצעת המבקשת בשל אי קיום תנאי 00.18 של המכרז בדבר הנקיבה בשיעורי ההנחות/תוספות. השופט קמא התרשם כי סיכויי הזכייה בעתירה קלושים וכי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המשיבים ולפיכך דחה את הבקשה.

           טוענת המבקשת, כי מאחר והייתה ערה לסתירה הקיימת, לגישתה, בין חלקי המכרז, שוחחה טרם הגשת הצעתה עם מר בני פרי, מהנדס אגף בינוי של המשיב 1 במחוז צפון. בשיחה זו, כך נטען, הורה מר פרי למבקשת כי עליה למלא את השדות הפתוחים בתוכנת הבינארית. השדות הפתוחים, כאמור, אפשרו מילוי אחוזי ההנחה/התוספת לתתי הפרקים. מכל מקום, טוענת המבקשת, כי מדובר בפגם הניתן לתיקון בנקל על-ידי חישוב אריתמטי פשוט של שקלול שתי ההנחות לכדי אחוז הנחה אחד כולל.

           מנגד טוענים המשיבים כי המבקשת הגישה הצעה הנוגדת תנאי סף מפורש במכרז ולפיכך נפסלה. לטענה לפיה ישנה סתירה בין מסמכי המכרז, השיבו המשיבים כי מכתב הפניה הנו מכתב סטנדרטי המתווסף לכל מכרז של המשיב 1, והוא כפוף לתנאים המפורשים האמורים במכרז המצורף אליו. במקרה הנדון, כך נטען, הובהר בסעיף 00.18 למכרז כי הצעה אשר תנקוב בשיעור הנחה/תוספת לכל פרק בנפרד, תיפסל. כן טוענים המשיבים כי הדרישה לפיה ההצעה תנקוב בשיעור הנחה/תוספת כלליים, הנה מהותית ומטרתה ליצור בסיס להשוואה הוגנת בין המציעים. במתכונת בה הוגשה הצעת המבקשת, לא ניתן היה להשוותה עם ההצעות האחרות שהוגשו ואשר עמדו בדרישות המכרז. עוד טוענים המשיבים כי אין ניתן לבצע חישוב אריתמטי פשוט, כפי שמציעה המבקשת, שכן אין כל מידע על היקף ההזמנה ביחס לכל אחד מהפריטים המופיעים במכרז.  כל עוד לא ידוע היקף ההזמנה בפועל, כך נטען, לא ניתן לבצע סיכום עלויות של שתי יחידות בודדות ולא זהות. לפיכך, לא ניתן לגזור מחיבור שיעורי ההנחה עלות כוללת של הצעה למכרז. באשר לפנית המבקשת למר בני פרי, טוענים המשיבים כי הנ"ל מכחיש בכל תוקף כי הורה למבקשת למלא את ההצעה כפי שעשתה וכן כי הוא תמך גרסתו זו בתצהיר שהוגש בפני בית משפט קמא.

           לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות המשיבים, שוכנעתי כי אין מקום לשנות מהחלטת בית המשפט קמא. ראשית נאמר כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המשיבים. חלקה הראשון של העבודה, באזור הביטחוני הרגיש של מעלה הגלבוע, כבר עומד בפני סיום בשבועות הקרובים, ולדברי המשיב 1, עיקר ההזמנות במסגרת המכרז צפויות להתבצע החל מחודש מאי 2004. עד מועד זה, כך נמסר, יש סיכוי כי תתקבל הכרעה בתיק העיקרי לגופה של העתירה ולפיכך אין מקום לעכב את המשך ההתקשרות בין המשיב 1 למשיבות 2 - 3. שנית, נראה גם כי סיכויי העתירה קלושים. אכן, מן התשתית העובדתית שהונחה בפניי אין לראות, לכאורה, סתירה בין מסמכי המכרז, באופן שניתן היה לפרש את האיסור החד-משמעי על הצעת הנחה/תוספת בנפרד לגבי כל פרק, כנסתר על ידי מכתב המתיר הצעה כאמור. זאת, בין היתר, לאור הכפפתו המפורשת של מכתב הפניה הכללי לתנאי המכרז המסוימים. כמו כן נראה על-פניו כי ספק רב אם הפתרון אותו הציעה המבקשת, בדמות החישוב האריתמטי הפשוט, הינו ישים.

           בהתחשב בתגובות המשיבים, לא מצאתי גם מקום להיעתר לבקשת המבקשת להגשת התצהיר המשלים שכן אין בו כדי לתמוך בטענותיה בבקשת רשות הערעור.

           אשר על כן, דין בקשת רשות הערעור והבקשה להגשת תצהיר משלים להידחות.       

           המבקשת תישא בהוצאות ושכר טרחת עורך דין כולל לכל אחד המשיבים 3-1 בסכום של 5,000 ש"ח, בסך הכל 15,000 ש"ח.